Wer bestellt, der bestimmtAnordnungsrecht des Bestellers eines Bauvertrags

Seit Januar 2018 gibt es ein gesetzlich geregeltes Anordnungsrecht des Bestellers eines Bauvertrags. Dieses Anordnungsrecht gilt auch im Rahmen eines Architekten- und Ingenieurvertrages. Das Recht, Leistungsänderungen einseitig anzuordnen, war dem BGB bisher fremd. Bevor das Anordnungsrecht des Bestellers entsteht, ist allerdings erst die 30-tätige Einigungsphase abzuwarten. Der Planer muss sich mit dieser Situation auseinandersetzen, da er praktisch jederzeit mit dieser Konstellation rechnen muss. Eine Analyse.

Autor: Thomas Herrig, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Allen Planern muss klar sein, dass für die ab dem 01.01.2018 abgeschlossenen Architekten- und Ingenieurverträge ein sogenanntes Anordnungsrecht des Bestellers im neuen Bauvertragsrecht geregelt worden ist. Die Ausgestaltung dieses Anordnungsrechtes findet sich in § 650 b BGB. Über die Vorschrift des § 650 q Abs. 1 BGB findet § 650 b BGB auch Anwendung auf Architekten- und Ingenieurverträge. Das gesetzlich vorgesehene Recht des Bestellers zur Erteilung von Anordnungen bezieht sich auf zwei Fallgestaltungen des § 650 b BGB.

Zum einen: Änderungen des Werkerfolges im Sinne des dortigen Absatz 1 Nr. 1 und zum anderen: Änderungen der Planungs- und Überwachungsziele, aber das beiderseitige Begehren von Leistungen aus bislang nicht vereinbarten Leistungsbildern.

Unter Abs. 1 Nr. 2 fallen demgegenüber erforderliche, aber nicht beauftragte Grund- und besondere Leistungen desselben Leistungsbildes. Näheres dazu folgt.

Ein solches Anordnungsrecht des Bestellers gab es mangels gesetzlicher Regelung nicht. Ob ein solches Anordnungsrecht kraft Auslegung des Gesetzes (alte Rechtslage) bestand, war im Einzelnen sehr umstritten. Das neue Bauvertragsrecht schafft hier also Klarheit.

Voraussetzungen des Anordnungsrechtes gem. § 650 b Abs. 2 BGB

Aus der Regelung des § 650 b Abs. 1 BGB lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf Leistungsänderungen vom Einigungsprinzip ausgeht. Das Änderungsrecht ist also vornherein bedingt und entsteht erst nach gescheitertem Einigungsversuch. Das Leistungsänderungsrecht des Bestellers entsteht also erst nach Durchlaufen des vorgesehenen Einigungsverfahrens und nach Ablauf einer Frist von 30 Tagen.

Im Einzelnen:

Der Auftraggeber, im BGB Besteller genannt, begehrt eine Vertragsänderung. Der § 650 b Abs. 1 unterscheidet zwei Formen:

  • Nr. 1: die Änderung des vereinbarten Werkerfolges (im Folgenden: “gewillkürte Änderung'“) und
  • Nr. 2: die Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist (im Folgenden: “notwendige Änderung“).

Die Vertragsparteien sind verpflichtet, Einvernehmen über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung anzustreben.

Der Planer, im BGB Unternehmer genannt, ist verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen (zur Vergütungsbemessung später).

Falls innerhalb von 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens keine Einigung erfolgt, besteht das Anordnungsrecht des Auftraggebers gem. § 650 b Abs. 2 BGB, wobei der Auftraggeber die dort geregelten formalen Anforderungen (Anordnung in Textform) einzuhalten hat. Mündliche oder konkludente Anordnungen seitens des Auftraggebers sind damit ausgeschlossen und unwirksam. Grundsätzlich besteht dann bei notwendigen Änderungen ein Anspruch des Bestellers auf Befolgung der Anordnung. Bei gewillkürten Änderungen nur dann, wenn diese dem Planer zumutbar sind.

Anordnung nach § 650 b Abs. 1 Nr. 1 BGB, gewillkürte Änderung

Eine gewillkürte Änderung liegt immer dann vor, wenn der Auftraggeber hierzu nicht aufgrund äußerer Umstände gezwungen wird (andernfalls liegt eine Änderung nach Nr. 2 vor), sondern die Änderung aus freien Stücken erfolgt. Regelmäßig geht es hierbei um die Änderung bereits feststehender (vereinbarter) Beschaffenheitsmerkmale. Gewillkürte Änderungen sind in der Regel auch die Erweiterungen des Leistungskatalogs. Wird der Planer zum Beispiel mit der Bauüberwachung zusätzlich beauftragt, so ist dies eine willkürliche Änderung. Beispiele für gewillkürte Änderungen wären: Der Auftraggeber will den Energieträger einer Heizungsanlage von Erdgas auf Geothermie ändern. Eine vom Auftraggeber vorgesehene Stichleitungsinstallation einer Trinkwasseranlage soll auf ein zirkulierendes System umgestellt werden. Der Auftraggeber fordert für die Raumbelüftung zusätzlich eine Klimatisierung.

Das Gesetz enthält keine generellen Beschränkungen, und zwar weder in Bezug auf Umfang noch auf Ziel. Da der Begriff der Änderung jede Veränderung erfasst, ist es gleichgültig, ob beauftragte Leistungen geändert werden oder neue Leistungen hinzukommen oder beides der Fall ist.

Unzumutbarkeit

Im Hinblick auf gewillkürte Änderungen kann der Planer die Unzumutbarkeit der Durchführung einer Änderung einwenden. Unzumutbarkeit kann sich für den Planer aus folgenden Gründen ergeben:

  • Der Planer ist aufgrund mangelnder Qualifikation nicht in der Lage, die gewillkürte Änderung zu planen.
  • Dem Planer fehlen die technischen Möglichkeiten.
  • Die Änderung ist mit einem erheblichen zeitlichen Mehraufwand verbunden und der Planer ist aufgrund bereits abgeschlossener anderer Verträge nicht in der Lage, den zusätzlichen mit der Änderung verbunden Zeitaufwand zu bewältigen.

Möglicherweise ist auch zu berücksichtigen, dass die bisherige Planungsleistung, die nunmehr geändert werden soll, urheberrechtlich geschützt ist. In diesem Falle könnte der Planer auch Urheberpersönlichkeitsrechte gegen eine nachträgliche Veränderung durch den Auftraggeber geltend machen.

Anordnung nach § 650 b Abs. 1 Nr. 2 BGB, notwendige Änderung

Notwendige Änderungen, die erforderlich sind, um die Funktion der Planung zu gewährleisten, muss der Planer ausführen. Hauptanwendungsfälle sind Sachverhalte, in denen die ursprüngliche Leistungsbeschreibung des Auftraggebers Lücken aufweist oder fehlerhaft ist, so dass ihre Umsetzung nicht zur Herstellung eines funktionstauglichen Bauwerks oder einer technischen Ausrüstung führen würde. Eine notwendige Änderung kann sich auch daraus ergeben, dass Änderungen der Rechtslage eingetreten sind oder nachträglich zusätzliche behördliche Vorgaben beachtet werden müssen (Brandschutz). Das erfasst auch die Fälle, in denen sich nach Vertragsabschluss die zum Zeitpunkt der Abnahme einzuhaltenden anerkannten Regeln der Technik ändern. Schließlich kann sich eine Änderungsnotwendigkeit auch bei vom Planer zu verantwortenden Planungsfehlern ergeben.

Achtung: Soweit der Planer dann die Kosten zu tragen hat, entfällt die Verpflichtung zur Vorlage eines Angebotes über die Mehrvergütung gemäß § 650 b Abs. 1 Satz 5 BGB.

Im Ergebnis gilt also: Eine Änderung ist notwendig, wenn ohne sie die Erreichung eines mangelfreien Werkes nicht möglich ist, sie also zwingend erforderlich ist. Das schließt Maßnahmen aus, die bloß sinnvoll oder komforterhöhend sind (diese können jedoch nach Maßgabe von Abs. 1 Nr. 1 anordenbar sein). Festzuhalten bleibt auch, dass der Planer nur in absoluten Ausnahmefällen notwendige Änderungen seines Leistungsumfanges ablehnen kann. Er hat notwendige Änderungen in aller Regel zu befolgen.

Verlangen nach Mängelbeseitigung als notwendige Änderung

Bisher ist nicht geklärt, ob § 650 b BGB auch Anordnungen umfasst, die auf die Beseitigung von Mängeln der Planungsleistung gerichtet sind. Auf den ersten Blick liegt keine “Änderungs“- anordnung vor. Vielmehr wird nur das begehrt, was bereits geschuldet ist, nämlich eine mangelfreie Leistung. Es liegt auch keine Änderung des Werkerfolges im Sinne von § 650 Abs. 1 Nr. 1 BGB (gewillkürte Änderung) vor, dieser bleibt gleich. Nach der bisher in der juristischen Literatur geführten Diskussion spricht einiges dafür, dass die Anordnung gegenüber dem Architekten/Ingenieur Planungsmängel zu beseitigen, in den Anwendungsbereich des § 650 b Abs. 1 Nr. 2 BGB (notwendige Änderung) fällt und der Planer nach § 650 b Abs. 1 Satz 6 und § 650 c Abs. 1 Satz 2 BGB keine Vergütung hierfür verlangen kann.

Angebotserstellung

Verlangt der Auftraggeber eine Änderung, hat der Planer ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen (zur Honorarermittlung vergl. unten).

Vergütung bei Anordnungen nach § 650 b Abs. 2 BGB

Die Bemessung der dem Planer zustehenden Vergütung für Änderungen soll auf der Grundlage von § 650 q Abs. 2 BGB ermittelt werden.

Grundsätzlich sollen nach dieser Vorschrift zunächst im Falle von Anordnungen nach § 650 b Abs. 2 BGB die Entgeltberechnungsregelungen der HOAI gelten. Bei Änderungsleistungen, die nicht der HOAI unterfallen, ist die Honorarvereinbarung ohne Beschränkungen möglich und maßgeblich. Im Übrigen soll dann die Vergütungsanpassung für den vermehrten oder verminderten Aufwand aufgrund der angeordneten Leistung frei vereinbar sein (§ 650 q Abs. 2 BGB). In der juristischen Literatur wurde heftig darüber diskutiert, ob sämtliche Vorschriften der HOAI in diesem Zusammenhang anwendbar sind. Dies galt insbesondere für die Vorschrift des § 10 HOAI. Die herrschende Auffassung tendiert wohl dahin, dass alle Vorschriften der HOAI, auch § 10 HOAI, im Rahmen der Vergütungsbemessung zu berücksichtigen sind.

  • § 10 Abs. 1 HOAI erfasst den Fall, dass sich die anrechenbaren Kosten durch eine Änderung des Umfanges der beauftragten Leistung ändern.
  • § 10 Abs. 2 HOAI setzt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den wiederholt erbrachten Grundleistungen um.

Dabei ist aktuell zu berücksichtigen, dass die Mindest- und Höchstsatzvorgaben der HOAI nicht mehr angewendet werden können. Schließlich hat der EuGH mit Entscheidung vom 04.07.2019 die verbindlich in der HOAI festgelegten Mindest- und Höchstsätze für europarechtswidrig angesehen. Dies Entscheidung des EuGH ist für die deutschen Gerichte bindend (vgl. vorangegangenen Artikel). Die Mindestsätze sind auch nicht über den Umweg des § 7 Abs. 5 HOAI zu halten. Das Wirksamkeitserfordernis des § 7 Abs. 5 HOAI verstößt ebenfalls gegen § 15 Richtlinie 2006/123/EG. Bei der Vergütungsbemessung müssen Planer also künftig darauf achten, dass keine Mindestsatzvorgaben mehr verbindlich sind. Um so mehr ist darauf zu achten, dass im Hinblick auf Leistungsänderungen eine nachvollziehbare Vergütung, auch auf der Grundlage der HOAI, vereinbart wird. Schließlich wurden die Preisbemessungsregelungen aus der HOAI (vgl. § 6 HOAI) nicht für unwirksam gehalten. Es steht den Vertragsparteien also frei, im Falle einer Leistungsänderung hierauf zurückzugreifen.

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